Examens des investissements directs étrangers 2021 : Suisse | Étui blanc et LLP

[guest authors: Raphael Schindelholz, Marie Flegbo-Berney and Stéphane Lagonico]*

Des pressions politiques récentes ont poussé à un régime juridique spécifique pour les investissements étrangers en Suisse.

En août 2021, le Conseil fédéral a publié les grandes lignes d’un nouveau projet de loi

Raphaël Schindelholz, Marie Flegbo-Berney et Stéphane Lagonico^un auteur de cette publication.

Contrairement à de nombreuses autres juridictions européennes marquées par des conditions restrictives pour les investissements directs étrangers (IDE), la Suisse a été une juridiction très attractive pour ce type d’investissement, avec peu de règles, ce qui a encouragé d’importants investissements étrangers. En 2016, par exemple, les investissements chinois dans l’UE s’élevaient à 40 milliards de dollars, tandis qu’en Suisse seulement, les investissements chinois en 2016 se sont élevés à 45 milliards de dollars.

Il n’existe actuellement aucun contrôle général des investissements étrangers en Suisse. Cependant, les contrôles des investissements étrangers s’appliquent à certaines industries et secteurs, en particulier les banques, les valeurs mobilières et l’immobilier, où l’approbation préalable du gouvernement est requise. Plusieurs activités commerciales supplémentaires nécessitent une autorisation des autorités, et les conditions d’autorisation incluent des exigences spécifiques concernant les investisseurs étrangers dans les domaines suivants : aviation, télécommunications, énergie nucléaire, radio et télévision. (Dans le secteur pharmaceutique, il existe des exigences en matière de licence, mais aucune n’est liée aux investisseurs étrangers.)

La limitation historique de l’accès des investisseurs étrangers à certains secteurs est liée au contexte très particulier de ces secteurs, par opposition à une volonté de contrôler l’investissement étranger d’un point de vue économique.

Par exemple, dans le secteur bancaire, le fait que toute participation étrangère soit soumise à autorisation préalable est principalement dû à l’exigence d’une activité irréprochable (un changement d’organe de direction suisse-suisse est soumis à la même exigence). Dans le secteur de l’aviation, le critère de la propriété suisse majoritaire (« nationalité ») est lié à la spécificité du secteur et, en particulier, à l’existence – et historiquement, à la nécessité – d’une compagnie aérienne nationale.

Alors que le Conseil fédéral suisse s’est opposé à la législation sur les investissements étrangers en Suisse, le Parlement a adopté une motion en ce sens en mars 2020. Dans ce contexte, l’objectif du Conseil fédéral en introduisant des contrôles des investissements est désormais de s’assurer que la Suisse reste ouverte et attrayante pour les investisseurs étrangers. .

En août 2021, le Conseil fédéral a publié les grandes lignes d’un nouveau projet de loi, qui devrait être envoyé en consultation en mars 2022. La législation ne devrait entrer en vigueur qu’en 2023 au plus tôt.

QUI DOSSIER

Un modus operandi détaillé, et certainement un formulaire type de demande d’autorisation, est attendu à l’issue de la mise en place de ce nouveau régime juridique, d’ici deux à trois ans.

Le Secrétaire d’État aux Affaires économiques (SECO) -Secrétaire fédéral à l’Économie, à l’Éducation et à la Recherche sera l’autorité compétente pour entendre les demandes présentées par ou au nom des investisseurs étrangers.

Aucun seuil n’a été communiqué concernant le chiffre d’affaires d’une société cible, ni concernant le pourcentage d’actions / droits de participation qui déclenchent une notification obligatoire.

TYPES D’OFFRES RÉVISÉES

L’approche choisie de la future législation repose sur deux axes différents. Le cas échéant (en fonction du résultat de l’examen accéléré), un régime d’autorisation obligatoire s’appliquera :

• Toute acquisition de certaines industries ou activités spécifiques, quel que soit le statut de l’acheteur
• Toute acquisition par un Etat étranger ou une société étrangère sous l’influence de l’Etat, quelles que soient les industries ou activités de destination

Pour les investisseurs privés étrangers (ni étatiques ni contrôlés par l’État), les domaines pertinents seront clairement définis à un stade ultérieur de la consultation, en tenant compte des points focaux suivants :

• Les entreprises qui fournissent un service essentiel qui ne peut pas être remplacé à court terme ou pour lesquelles il existe une dépendance critique vis-à-vis de l’armée suisse (comme les fournisseurs de pièces d’armes essentielles), des agences gouvernementales (comme les fournisseurs de systèmes informatiques clés liés à la sécurité ) ou des infrastructures spatiales internationales dans lesquelles la Suisse est partie prenante en tant que fournisseurs de composants clés
• Risque d’accès par un acteur malveillant à un grand nombre de données personnelles particulièrement sensibles

A l’heure où nous écrivons, aucun seuil n’a été divulgué concernant le chiffre d’affaires d’une société cible, ou concernant le pourcentage d’actions / droits de participation qui déclenchent une notification obligatoire. Le droit suisse des sociétés n’établit pas de seuil particulier, mais définit la prise de contrôle comme « l’obtention de la possibilité d’exercer une influence déterminante sur les activités » de la société cible.

Du point de vue du blanchiment d’argent, le seuil d’identification d’un détenteur de contrôle sur une société d’exploitation est fixé à 25 %.

PORTÉE DE L’EXAMEN

L’examen se fera en deux étapes :

1. Un examen accéléré (vraisemblablement dans quelques semaines) de la nécessité d’une autorisation. Si aucun des critères n’est rempli, l’acquisition peut se faire sans étape 2.
2. Si jugé nécessaire, une procédure d’approbation approfondie (vraisemblablement dans quelques mois)

Pour les investisseurs publics ou liés à l’État, une attention particulière sera accordée au risque de distorsions significatives de la concurrence.

Le projet de loi devrait également inclure une disposition autorisant la coopération et les exemptions réciproques du contrôle des investissements avec d’autres États. Le projet de statut devrait inclure une disposition autorisant la coopération et les exemptions réciproques du contrôle des investissements avec d’autres États. Il y aura des sanctions civiles et pénales pour les infractions.

CALENDRIER DU PROCESSUS D’EXAMEN

Pour la première étape, la durée dépendra probablement du statut de l’investisseur (privé contre Etat étranger ou société étrangère sous influence de l’Etat), de la complexité de l’opération et de la qualité/exhaustivité de la demande initiale.

Pour la deuxième étape, lorsqu’elle est requise, la procédure d’approbation approfondie sera probablement achevée dans quelques mois. Le SECO se coordonnera avec d’autres bureaux si nécessaire pour clarifier tous les aspects liés aux risques pris en compte par le processus d’autorisation, tels que les éventuelles dépendances entre la Suisse et la cible.

Si les organisations concernées ne sont pas d’accord ou conviennent à l’unanimité que l’opération ne doit pas être autorisée, le Conseil fédéral décidera du résultat. Un délai de traitement supplémentaire peut être requis si l’affaire a une dimension politique. Une autorisation conditionnelle est possible.

* Raphael Schindelholz, Marie Flegbo-Berney et Stéphane Lagonico sont associés chez Bonnard Lawson. White & Case LLP n’a aucune affiliation avec Bonnard Lawson.

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